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| 中华法系的近代转型浅议
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| 时间：2006/06/21 出处：新法家 |
在相当长的历史时期内，东亚世界形成了一个以中国为中心的国际体系（下文中将称其为“东亚体系”）[1]。东亚体系在政治上奉中国为宗主，在经济上由朝贡贸易加以调节，在文化上呈现出对中国文明的接受，在法律体系上也自成格局。尽管东亚体系下各国的法律体系不尽相同，却无可置疑地都受到了“中华法系”的影响。然而，19世纪中期以后，随着西方势力的侵入，传统东亚体系趋于解体，东亚各国面临着现代化的社会大转型，在这一过程中，法律体系也无可避免地出现了大转变。本文拟从现代化理论出发，就中华法系近代转型中的若干问题略加论述。
一、现代化视野下的法律转型
现代化理论，既是一种对15、16世纪以来全球历史进程的一种描述，又是学术研究中的一种方法（乃至于范式）[2]。作为一种研究方法的现代化理论为历史研究提供了独特的视野。笔者认为，现代化理论最鲜明的特色即在于二元思考的倾向。具体地说，现代化暗含的前提就是存在着“传统”与“现代”间的对立，无所谓传统也就无所谓现代，反之亦然。因此，在实际研究中，学者们运用现代化理论时，往往会将一个具体的社会发生大转型前后的状态进行高度的概括，总结其各自的主要特点，抽象归纳为模型[3]。这种研究方法虽不无弊端，但其好处是重视结构，使研究简化，易于总结历史发展的一般规律。
笔者认为，从现代化的角度来探讨中国近代的法律发展史应该注意两个方面[4]。第一，19世纪所开启的中国现代化历程是一个全方位的中国社会大转型，法律的现代化只是其中一个方面而已。因此，研究中国法律的现代化实际上包括了两个层面：首先，要看到法律现代化是整个社会现代化进程中的一部分，受到政治、经济、文化、国际关系等非法律因素的影响。如果忽略了种种非法律因素，是不可能充分认识中国法律现代化的内涵与意义的。其次，法律现代化的主体又毕竟是法律本身，因此，法律现代化的研究重点依然是社会法律系统由传统法律价值规范系统向现代法律价值规范系统转变的历史转型过程[5]。
第二，现代化理论的特色在于二元思考的倾向，因此，运用现代化理论研究中国法律的现代化也应该在“传统—现代”的二元结构下来观照中国法律的转型。这要求学者在研究近代中国法律史时须对传统中国的法律有相当的研究，并在此基础上考察其演变。同时，中国的现代化是在西方刺激下产生的后发性现代化，中国法律的现代化也建立在对西方法律的学习、借鉴基础之上。这就要求学者在研究中国法律现代化时必须具备比较法研究的视野，对西方、日本的法律演变了然于心，只有这样才可能接近于中国近代法律转型的历史真相。
总之，将现代化理论运用于中国法律转型研究要求建立一个相应的研究框架，这个框架包括社会—法律、传统—现代（一般意义上的）、东方—西方（特殊意义上的）这三组变量之间的互动。
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[1] 关于东亚世界的传统国际体系，最值得参考的文献无疑是滨下武志所著《近代中国的国际契机——朝贡贸易体系与近代亚洲经济圈》，中译本，中国社会科学出版社，2004年。
[2] 有关现代化理论在历史研究中的范式问题，学界多有争论，限于本文主题，笔者不拟多加探讨。然而，当运用现代化理论进行历史研究时，这一问题几乎是不可能回避的。
[3] 讨论现代化理论与历史研究的重要文献包括：罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》（增订版），商务印书馆，2004年；金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年；[美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社，2003年；[美]柯文：《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》（增订本），林同奇译，中华书局，2005年；章开沅、罗福惠主编：《比较中的审视：中国早期现代化研究》，浙江人民出版社，1993年，等。
[4] 学界往往将19世纪中期至20世纪中期的中国现代化历程称为“近代化”或“早期现代化”，然而，从内涵上说，其与“现代化”无异。故笔者在行文中将尽量使用“现代化”这一概念，但涉及他人著述引用时或具体语境中仍可能用到“近代化”这一概念，其实质则一。
[5] 此处所用法律现代化的概念取自侯强所著《社会转型与近代中国法制现代化：1840—1928》，中国社会科学出版社2005年，第4页。但笔者不同意侯强的某些限定性词汇，故借用中有删改。
“法系”的概念由日本法学家穗积陈重率先提出，借助了西方生物分类学和人类学的术语，其英文为Genealogy of Law和Family of Law。Genealogy和Family都有家谱、世系、系谱、血缘等含义，故我国最早将其汉译为“法族”。一个法系就是在时间上向后传宗接代、空间上向周边蔓延繁衍的法律家族，在这一范围内，不同时间、不同国别的法律制度有着相同的“基因”（Genealogy-Gene）[1]。
由于东亚世界长期以来自成格局，因此东亚体系下的法律也自成体系。所谓“中华法系”的成立根据就在于：（一）中国古代法律体系在时间上一以贯之，上下继承数千年；（二）中国古代法律体系在空间上影响了周边的日本、朝鲜、越南等国的法律建置，形成了具备鲜明特征的东亚法文化圈[2]。不仅如此，直到晚近的19世纪，东亚体系下各国间的法律虽有传播、交流，但其接受体系外的影响甚小，故完全可视为一个独立的、相对封闭的法系。这种历史事实的存在，也使我们易于总结中华法系的特殊结构。概言之，中华法系存在着如下特点。
第一，中华法系是传统中国社会系统的一个重要组成部分，它既受制于传统中国社会的组织结构，又自觉地为传统社会的各种制度及意识形态服务。在传统中国，家族和社会等级是最重要的非正式制度。中华法系的主要功能即在于维护传统中国的家族和社会等级[3]。“法律承认父权，确定父亲有支配和惩罚子女的权力。儿子无独立的自主权，不能有私财，不能与父母分居，也不能自由选择配偶。法律上也承认夫权，承认尊长的优越地位。”[4]而由于在中国意识形态中占统治地位的儒家学说具有“家国同构”、“君父同伦”的理论，因此，对于家族的维护可以自然引伸为对皇权的维护。当然，理论上，“孝”要服从于“忠”，家族利益在皇权面前是次要的。例如，亲属相为容隐及干名犯义的法律（亲属被允许相互隐瞒犯罪）对于谋反、谋大逆、谋叛等危害皇权的大罪不适用[5]。另一方面，“法律承认贵族、官吏、平民和贱民的不同身份。法律不仅明文规定生活方式因社会和法律身份不同而有差异，更重要的是不同身份的人在法律上的待遇不同。贵族和官吏享受法律上的特权，而贱民在法律上则是受歧视的阶层，处于最低下的地位。他们不能与良民通婚，也不能应试做官。”[6]
第二，从外在表现上看，中国古代的成文法完全以刑法为重点，整个中华法系具有显著的政治性[7]。中国从进入阶级社会起，法就以刑为基本的表现形式。战国时代魏国李悝所作《法经》是中国法制史上第一部初具体系的封建性法典，开了后世“诸法合体、民刑不分”的法典体例的先河。唐代制定《永徽律》，使“诸法合体、民刑不分”的体例臻于定型，唐以后的《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》都沿袭了纳诸法于一典的编篡体例。然而，法典体例上虽然有这种保守性，法律体系上却仍然“诸法并存，民刑有分”。有学者认为宋以后中国的民事立法有了较大发展，即使没有19世纪中叶外来因素的刺激，中国的民事立法也将走向独立的发展轨道[8]。然而，历史毕竟不容许假设，仅从外在形式上看，中华法系的重刑特点及其政治性是无可置疑的。
第三，中华法系的法律调节功能有限。质言之，传统中国并非一个法治社会。首先，中华法系具有“礼法结合”的特征。所谓“礼”，是一个具有相当复杂内涵的社会系统。简单地说，可将其视为与法相对应的非国家强制性社会规范。所谓非国家强制性，只是与法相对而言，其实，以儒家意识形态为宗的传统中国王朝几乎都是相当“隆礼”的。更简单地说，我们又可以将礼视为道德指导原则。前文所述中华法系对于家族和社会等级的维系，正是其在礼的指导下所产生的结果。“礼法结合”又使得法律道德化，成为一个解决矛盾的不得已的最后手段，其社会规范功能大大弱化。其次，皇权凌驾于法律之上。在立法过程中，法律是“钦定”的，甚至连皇帝的诏敕都可以作为追加法。此外，皇帝还控制着行政权、司法权、监察权，并以军权为一切权力的后盾。这种“人治”格局自然是与“法治”相对立的。再次，在传统中国，起经济调节作用的是大量家法族规中的民事习惯和其它不成文法。例如，为了维护交易秩序，行会非常重视交易场所的建设与交易规则的制定[9]，相较之下，国家法律在社会经济的很多方面是缺位的。
第四，中华法系的指导原则是儒家思想，儒家意识形态渗透到中华法系的各个方面。瞿同祖认为，秦汉时代的法律是法家所拟订的，纯本于法家精神。但法律的“儒家化”在汉代已开其端。自曹魏时代起，儒家开始有系统地修改法律。这种儒家化“成于北魏、北齐，隋、唐后便成为中国法律的正统”[10]。因此，中华法系的法的观念的核心孕于儒家思想。当然，中国古典思想的其它方面也影响到了中华法系的法观念。
在1915年的《中国法典编篡沿革史》中，日本学者浅井虎夫是这样总结中华法系的特点的：首先，私法规定少而公法规定多；其次，法典所规定者，非必行法也；最后，中国法多含道德分子[11]。应该说，这样的总结是比较中肯的。
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[1] 俞荣根、龙大轩、吕志兴编著：《中国传统法学述论——基于国学视角》，北京大学出版社2005年，第1页。
[2] 同前注。然而，就东亚法系的整体性特点，日本学者大木雅夫有不同的看法，他认为“唐代律令在远东法系并未起到同罗马法在西洋法里所起到的相同作用”，见其所著《东西方的法观念比较》，北京大学出版社2004年，第99页。
[3] 此论点由瞿同祖提出，见其所著《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年。原著称谓的是家族和“阶级”，然而，“阶级”这一术语在现代中国的语境中有了更明确的内涵，因此，笔者根据瞿著的实际意思，将“阶级”改为“社会等级”。
[4] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第353页。
[5] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第66页。
[6] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第353页。
[7] [美]莫里斯、布迪：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社2004年，第3—7页。另：张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年，第204—205页。
[8] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第224页。
[9] 彭南生：《行会制度的近代命运》，人民出版社2003年，第98页。
[10] 瞿同祖：《中国法律之儒家化》，见《中国法律与中国社会》，第373—374页。
[11] 俞荣根、龙大轩、吕志兴编著：《中国传统法学述论——基于国学视角》，第19页。
自19世纪中期以后，中国在西方列强的刺激下被迫开始了一场防卫性的现代化，中国社会开始了一个方方面面的大转型。为了适应现代化的要求，中国传统的法律体系也艰难地开始了一个艰难的转型，而转型的结果则是中华法系的解体与中国新法律体系的构筑。
学者侯强认为，1840—1928年的中国法制现代化可以划分为三个阶段。（一）启蒙期：1840年——19世纪末；（二）发生期：1901——1912年；（三）徘徊期：北洋军阀统治时代[1]。
学者曹全来则认为，中国近代法律体系的形成经历了如下几个阶段：（一）清末十年（1902—1911年）：中国建立近代法律体系的初步努力；（二）中华民国北京政府（1912—1928年）：中国建立近代法律体系的继续努力；（三）中华民国国民政府（1928—1949年）：中国近代法律体系的形成[2]。
在涉及中华法系的近代转型时，两位学者都提到了清末修律的重要地位，则可以认为清季实为中华法系的转折期。该时期的重要性体现在两个方面。首先，清末修宪，不管我们对其实质的评价如何，它毕竟是中国法律史上的一个历史性突破。其次，近代部门法体系的初步形成，包括：（一）传统刑法的改造；（二）近代民法与商法的产生；（三）刑事诉讼法与民事诉讼法的制定；（四）近代行政法的产生。北洋军阀时代，由于北京政府的昏暗统治和国内军阀混战的实际形势，法律现代化无疑遭遇了重大挫折。南京国民政府的建立则使近代中国的六法体系最终确立，而这也意味着中华法系的最终解体。从整个中国近代法律转型的过程看，新法律体系的建设与旧法律体系的消亡是同步的。而近代中国法律体系的现代化实际上触及到了各个方面。
从近代中国法律的转型来看，我们不得不说其主要是基于西方文明的影响，而这与整个中国现代化的启动是一致的。19世纪以前，东亚体系虽然早与西方有接触，但在中、日、朝三国的锁国政策影响下，东亚最强势的东北亚三国依然按照传统规则运转着。但是，19世纪中期的两次鸦片战争和黑船来航事件标志着西方优势力量对东亚大规模入侵的开始。中日等国面临着种族生存的危机。为了应对这种危机，东亚人开始寻求振兴之道，而“师夷长技以制夷”是一种必然会产生的结论。宽范地说，东亚现代化从起因上是为了应对西方的挑战，从内容上则以向西方学习为手段。随着向西方学习的不断深入，法律现代化自然会被提上议事日程。具体来说，有两个方面是应该注意的。首先，晚清时代列强在华享有大量治外法权，收回外人在华特权成为推动清末变法修律的基本力量之一[3]，这体现了中国在现代化竞争中求生存的一面。其次，中国社会在西方力量刺激下开始了一个前所未有的大转型进程之后，社会经济文化的发展也使原有的中华法系日益无法适应新形势，变法成为天下大势。1902年清廷下的修律诏体现了清帝国统治者基于新环境的变法意图：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。”而修律的重要手段就是向西方（和已经西化的日本）学习，同诏：“著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京……开馆纂修……”[4]
然而，始于清季的中华法系的近代转型也注定了是中华法系的解体过程，这与前述中华法系的特点密不可分。第一，现代化冲击并改造着传统的中国社会系统，当这一系统被消解后（当然，无论是理论上还是历史上这一消解都不可能完成），依附其存在的中华法系自然也失去了生存的土壤。经济现代化对大宗族的瓦解，政治现代化对平等地位国民的塑造，决定了以维护传统家庭和社会等级的中华法系丧失了其内在合法性。第二，在移植西法的过程中，清季就已经开始出现六法体系的雏形，这等于从形式上背离了传统中华法系。第三，随着社会经济转型的深入，中国社会对法律的调节作用的要求也变得日益突出。清季的改革派认为：“欧美商律最为详明，其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商股，不讲商律，于是市井之徒，苟图私利，彼此相欺……遂不能与洋商争衡。”[5]中国工商业者自身也认为：“我中国商人，沈沈冥冥为无法之商也久矣！中国法律之疏阔，不独商事为然，商人与外国人贸易，外国商人有法律，中国商人无法律，尤直接受其影响……无法之害……此可为我商界同声一哭者也。”[6]正因为如此，清季新政中进行了大量的经济立法，以期调节社会经济活动。这一举措取得了一定成效，工商业者信心增强，形成了投资兴办工商业的高潮，“于是政府……编篡商律……而人民亦群起而应之，……不可谓非一时之盛也。”[7]中华法系本来“私法规定少而公法规定多”，清季经济立法使法律开始切实干预到社会经济生活（尽管还存在很大局限性），这就从根本上改变了中华法系的功能了。第四，近代以降，儒家思想不断式微，中华法系最终失去这一最重要的意识形态依托后，其价值内核也就归于消解。反过来，西方法观念开始越来越多地影响到中国新法系的形成。综上所述，中华法系的转型也就是中华法系的解体，一种溯源于欧洲大陆的新的法律体系开始逐渐形成[8]。
在历史上，由于东亚世界长期自成格局，因此其法律体系也保持着相对的特殊性与独立性。在儒家意识形态的显性支配下，中华法系的存在与传统中国的社会体系相一致，并具有道德色彩强、调节功能弱等特点。
19世纪中期以后，中国在西方优势力量的刺激下开始了现代化的进程，西方文明被大规模引入，传统社会遭到改组，因此中华法系失去了继续存在的合理性。清季开始了一个以移植西方法律体系为重要手段的法律现代化进程，这一中华法系的转型是为了适应社会现代化的要求。然而，在转型过程中，中华法系也削弱甚至消灭了其许多固有特征，这就使中华法系的近代转型同时成为其解体的过程。而中华法系的近代命运在某种程度上也是中华传统文明近代命运的一个缩影。
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[1] 侯强：《社会转型与近代中国法制现代化：1840—1928》。
[2] 曹全来：《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》，北京大学出版社，2005年。
[3] 曹全来：《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》，第74页。不过，笔者认为对这种观点宜深加讨论。
[4] 李贵连：《沈家本评传》，南京大学出版社2005年，第108页。
[5] 转引自朱英：《晚清经济政策与改革措施》，华中师范大学出版社1996年，第198页。
[6] 转引自朱英：《晚清经济政策与改革措施》，第201—202页。
[7] 转引自朱英：《晚清经济政策与改革措施》，第215页。
[8] 民国法学家陈朝璧于1948年写道：“中国自清季以来，不论法律教育或法律制度，莫不仿效东瀛，而溯源于欧洲大陆。”见其译注库恩之《英美法原理》自序，法律出版社，2002年。
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