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| 陈永苗:《物权法》的宪政危机
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| 时间：2006/04/22 出处：二十一世纪 |
北大法理学教授巩献田最近无法不学习鲁迅，把自己当作绝望中困兽犹斗的勇士
，无法不把最近支持改革开放而辱骂他的右派当作嗡嗡苍蝇。前者是因为巩献田
是坚定的老古董理想主义者，而且在他内心深处，反对物权法出台成功鼓励了他
，让他在新自由主义的窒息中喜悦。过去社会主义的平等理想和黄金时间的记忆
，在他的心底，也在于他未来的文革式时间。文革再来一次，是他们的乌托邦梦
想，最高当局政治上左倾让他们觉得乌托邦梦想越来越逼近鼻尖。后者是因为支
持改革开放而辱骂他的经济自由主义者，秉持毛式思维，用右的意识形态语言，
进行政治攻击，非黑即白。与此相反的是巩献田这次有些偏离了毛式思维，居然
赞扬民法典98%是好的。有民法学家认为说，他的观点里没有什么可取的地方，完
全是“文革”式的思想。其实应该相反，民法学家也残留了“文革”式的思想。
与经济自由主义者的辱骂相比，高下立判，难怪巩献田获得很大的支持。
巩献田的真问题
在意识形态的战争中，没有胜利者，是双亏的，谁都无法说服另外一方，最后的
办法就是人身攻击，就是求助于政治暴力。在这样的战场上，真理、学术、思想
被炸得粉碎，能够支配战争的主力是利益集团，他们得到了战利品，而知识分子
或者理性，或者不理性参与进去，你死我活，但是除了表达上的快感，把自己当
作勇士，把对手当作嗡嗡苍蝇之外，啥都没有得到。而知识分子心中的真理学术
、思想却一点影子都没有。与前年的郎咸平风波一样，巩献田如何说说什么向谁
说不值得认真对待，值得对待的是巩献田们的公开信所携带的真问题，那就是：
物权法的出台的形势，与改革开放初期的民法通则还能够相同么?改革开放是不是
产生了权贵资本主义想掩盖的恶果；没有政治体制改革，是不是坏的市场?在当局
拒绝政治体制改革，或者即使愿意改也来不及的时候，自由主义是不是应该否认
市场经济，重新反思市场经济与政治自由的关系，放弃对市场经济的宪政期待?在
法治层面上，如何对待宪法，如何让宪法进入各种部门法中，消除部门法中大量
违宪的事实局面，拆掉各部门法的独立科学，而与经济学成为独立科学一样，造
成正义精神、人权底线的遗忘。这些问题，都是真问题。如果进行意识形态的攻
击，就遮蔽了真问题，而导致灾难性后果。而且把思想上的对立，变成政治上或
者准政治上的对立，例如自由主义和新左派，本来应该是同战壕的战友，却在内
讧。
民众正确理解的利益
物权法浅搁以后，物权法起草小组成员北京大学民商法教授尹田认为，那些指责
《物权法(草案)》让富人更富，穷人更穷的人实际上是在表达对社会现状的不满
，有一种仇富心理。它不是一个平等的思想，而是均贫富的思想，认为所谓社会
主义就是不能够有穷人，不能够有富人，大家应当都是平等的无产者。所以他们
把贫富悬殊、社会分配不公、职工下岗、失业、贪污腐败问题全归结于我们搞私
有化立法。 在改革开放中呼风唤雨的弄潮儿几乎没有人记得中国改革开放的背景
及其社会心理条件是什么。他们的移植西方的学问，却忘了西方的市民社会与中
国的不同。中国从国有化和平等主义走出，并没有足够的时间来忘却改革开放以
前政治性质的记忆，例如对国有化，国有资产的“股份”要求以及他们长期做出
的牺牲，毛泽东平等主义和解放造成的平等感，是渗透入骨髓的自然正确，而且
很难说服他们放弃。除非确实能够带来更大的利益，才有可能说服他们。而且这
种说服是漫长的，因为人们总是在意既得利益，而不大愿意为了长远的利益而放
弃目前的既得利益。所以只有给民众带来利益，例如80年代初农村改革，才是改
革的合法性来源。民众不可能像知识分子那样，用宏大叙事来理解改革。这些改
革健将，不管是经济学家，还是法学家，都是把自己的理解强加给民众。邓小平
的共同富裕论缓解了民众的社会心理紧张。在人们的心中，邓小平提出的“共同
富裕论”中，必须有一个说法，让民众相信这才是符合普遍利益的。这个说法就
是共同富裕。 邓小平这样将“共同富裕”的目标和“一部分人先富起来”的手段
进行分离，由特殊趋于普遍。
形象地说，都是一家人，才能放心让一些人先富，都是一家人相互之间有一种
模拟的亲情，一种类似兄弟般友爱的“合伙”之中，有着共同的利益。差别和不
平等处于可以忍受的范围，没有尖锐的政治冲突和矛盾。
但是不可否认的是，在“一部分人先富起来”和“共同富裕”之间有一种连
带关系。一些人或者一些地方，有幸被选中成为“先行官”，但是他成为先行官
的同时，也必须承担起一项连带责任。这就是履行帮助未富者一起富裕的义务。
这种义务是天生的，没有人回避的余地，是无对价的，也就是没有回报的。 至于
如何履行，当“先行官”富裕到何种地步的时候应该开始回报，这是默示条款，
没有明说，但是谁都心底清楚。共同富裕这一目标不能束之高阁，必须不时地责
问，不断计算他们与目标的距离，看看有没有逃逸出去。 什么时候最后确认私有
财产权，很清楚，改革的共识是共同富裕，共同富裕是私有财产的前提。当一部
分人开始富裕，不是去履行那种连带义务，而经过经济学家论证为自私自利的经
济人，把这项义务掩盖到黑暗的地方了。还没开始反哺，如何保护私有财产？先
富起来的人像是挤公交车，已经上车的人都希望快点关上车门，或者是要扔下未
富的人不管了。那就是说，目前进行私有财产的保护只能说明共同富裕是骗局，
改革的共识已经破裂？这是老左派还没有说出来的话，或者他们没有能力说出来
的话。从这个角度来说，权贵资本主义已经叛变了改革，有意无意为权贵资本主
义服务的经济自由主义也叛变了改革。他们在一个坚持、深化改革的说法中叛变
了改革精神。 很多人在要求保护私有财产，为了说服民众，说保护私有财产民众
目前的可怜财产也可以受到保护。这个说法从学理一点问题也没有，但是放到改
革开放的社会心理条件，共同感和平等主义之中，说服力就大大下降了。民众对
改革的期待，是前改革的，如果改革不是带来利益，而是带来迫害，带来不公平
，那么改革就死了，真正的私有财产权就无法确立起来。而且还有一个问题，民
众目前的可怜财产流失程度，并不比国有资产的流失来的少。造成私有财产流失
的，是政治体制和政府，是用法律和政策蒙面的强盗。从古到今，侵犯财产权的
万恶之首都是政府，没有有限政府就没有民众的财产权。在拒绝政治体制改革或
者已经来不及的情况下，所谓的私有财产神圣不可侵犯和物权法等，在保护民众
的私有财产方面，几乎是空头支票，是中看不中用的花瓶，如何让民众相信私有
财产神圣不可侵犯和物权法可以保护他们手中可怜的私有财产。他们能看到的，
仅仅是这些规定，是有利的权贵资本主义将非法所有用围墙保护起来。
资本与民众的历史敌意
当改革共同认识破裂，到了共同体散伙的时候，人们就可以清算过去没有计较的
损失，当初人们是做出巨大牺牲的，而且现在还在作巨大牺牲，但是并且牺牲的
成果被少数人占有，所以这些损失要一并讨回来，历史的债务要清算。邓小平才
看到了经济改革的政治性，他说是一种革命，那么是谁革谁的命？是继续解放，
继续奴隶战胜奴隶主，还是奴隶主战胜奴隶，资本战胜劳力，是一件非常微妙的
，都有可能在经济改革中出现。 “福兮祸之依，福兮祸之依”，二者之间互相依
赖，互相争战。邓小平紧紧咬着政治体制改革，就是知道，没有了政治体制改革
，肯定在微妙中，出现了反革命，经济改革成了资本报复的机会，市场经济的发
展，不过是对革命的革命，一场静悄悄的反攻倒算。黑格尔对市场经济中资本豺
狼本性看得很清楚，在市民社会之上要像霍布斯那样做一个公平正义的国家，遏
制资本豺狼本性，避免人对人是狼。而马克思不同意黑格尔，认为既然国家是为
了市民社会的要求而做出来，肯定要受到资本的影响，不可能做到不偏不倚。革
命（改革）就是奇怪，要反对的东西，就会通过革命（改革）实现出来。马克思
要反对的，就在中国再次实现了。中国资本是想置民众于死地的，例如国企改革
，实行零和游戏，没有保障基本生存。资本阶级报复现在还是一首朦胧诗。发展
经济是一种阶级斗争，是资本家对人民主权的复仇，没有了政治体制改革，改革
就为资本源源不断的提供机会，或者成了帮凶。
民法与宪政
是谁给蒙面的强盗了机会？是政治体制，是政府，而政府本身就是蒙面的强盗。
如果没有政治体制改革，夸张一点说，经济改革也就是一个监守自盗和分赃的过
程。如果真在百姓手上的私有财产，政府要抢他要难些，所以政府就要利用改革
意识形态让私有财产流失，变为国有或者准国有，例如股票，进入政府控制的公
共领域。处在政府控制之下的财产，例如建国后国有来的和扩大的国有资产，还
有在文革之后82年变为国有的城市土地。除了直接政府控制之外，还有即使放开
了还在于隐性控制之下的财产。几乎绝大部分的财产都无法摆脱政治控制，而这
些财产受到公法的控制，中国几乎没有纯粹的私产。即使到了今天，财产几乎都
是公法性财产。哪能有独立的民法，独立的物权法么？近些年来，中国一些最前
沿的民法学者，渐渐从市场经济的迷雾中走出，开始考虑民法和宪政问题，例如
梁彗星先生研究有限政府与民法关系，还有例如江平的公共利益说，这些都是公
法和民法纠缠在一起的问题。 当一个学科成为独立的部门法，去维护自己的地
位，有着一个巨大的危险。这就是施特劳斯在《什么是政治哲学》批判社会科学
借助于科学性成为独立科学，造成根本性精神的丢失。当部门法维护自己独立地
位的时候，最可能丢失的是正义，背离宪法。民法学者说，这些反对《物权法》
的，没有一个是搞民法专业的，所以他们就说，他们不懂，等学懂了再来说。当
被记者求证《物权法(草案)》是否被搁置时，全国人大法律委员会委员、中国人
民大学法学院院长王利明教授确定地说，“而且是因为某些非民法专业学者的无
理指责”，随后他又补充道，“确切地说，是北京大学宪法法理学的学者。” 民
法学者觉得《物权法(草案)》完全是民法学者的问题，别说民众，甚至其他领域
的学者也不行。巩献田教授的行动，引起了全体民法学者的反对，这种反对很明
显是民法法理上的危机。物权法的合宪性和合法性危机，他们用意识形态的语言
维护自己的领域，阻碍宪法学者的入侵，不过是危机的正常反应。如果读王利明
的著作，就知道王利明是一个法律实证主义者，他认为权利来自国家的规定，而
没有自然权利。这样的学者完全符合施特劳斯批判的视野。在2003年左右李鹏想
在人大委员长任满之前弄出民法典时，王利明石破天惊地提出人格权独立成篇。
这是法律实证主义到了颠峰到了疯狂地步的体现。人格权独立成篇是民法历史上
前无古人后无来者的建构理性，如果一个民法学者没有忘记民法仅仅是部门法，
应该超越进入法律体系本身的精神，回到宪法跟前，那么就不敢如此前无古人后
无来者了。人格权的规定应该属于宪法，打开德国基本法，就可以看到这一点。
我当时在《法律思想网》和《中法网论坛》质疑了王利明此说。还是在2003年，
在私有财产入宪之中，作为自由主义者我旗帜鲜明地反对把私有财产神圣不可侵
犯写入宪法，理由是民法与公法之分，认为规定占有应该由民法进行，而宪法应
该规定征用的程序，对公法侵犯财产权的可能性进行限制。其后我读了孟德斯鸠
的《论法的精神》，他区分了民法与政治法，其观点和我相似。改革开放以来，
社会的一个共同认识就是政治法律化，否定法律政治化，但是目前似乎政治法律
化与法律政治化双轨并行，前者例如行政强制法和行政许可法的产生，后者例如
在国有企业改革、房地产、股票等领域，法律手段和经济手段失效，而不断呼吁
政治手段，例如郎咸平的“民退国进”主张加强共产党的政治权威。
史无前例的超级自由主义
物权法的一个政治正当性就是能够推进改革，能够培育市民社会的精神。这里过
分高估的法律的驯服和推动作用，过分高估市场经济的作用 ,尤其是政治体制改
革没有配套形成政治黑洞化的情况下，在经济学已经变为经济神学，有意无意为
既得利益集团掩盖掩盖政治体制改革的迫切性的情况下。物权法的启蒙，对于民
众来说，是不可能的，民众不可能反思改革开放的社会心理条件，他们的尺度是
利益，不是自由。难道物权法可以立即改变社会心理条件，从而使平等的心理条
件和物权法不冲突？物权法是对社会心理条件的逆反，而不是学邓小平暗中偷偷
改变它，而是明白地宣布与其作战。自由主义不过是立宪的政治哲学，是基于特
定社会心理条件的。自由主义把缺乏、贫穷和饥荒登难以解决的问题看得很严重
，认为能够保证所有人获得足够生存手段的最佳方法不是国有制，而是私有财产
的最大分散。洛克对私有财产正当性诉诸于共同利益，即消除由来已久的不幸和
贫穷，斯密也将它的全部理论建立在洛克的基础之上：只有建立在私有财产至上
的自由经济，才有可能“对最底层的人民”提供买得起的食品价格。在斯密看来
，自由主义者欢迎市场经济，是他们深信不疑经济竞争将产生足够的经济繁荣，
以增加最底层人民的福利、个人安全和独立。国有化是政治的，难道去国有化就
不是政治的？去政治化，是改革的目标，而不是现实。不能把目标把当作现实。
私有产权就是一种政治安排，服从于人类目标，并符合社会心理条件。自由主义
甚至可以考虑集体资产，例如罗尔斯在《正义论》中就是这样考虑的。私有财产
的前提是共同富裕，且不说是否满足邓小平的共同富裕之后，再来讲财产权。经
济自由主义根本就是马克思主义政治经济学的变种，在经济决定的烟雾弥漫之中
，认为经济自由最后能够带来政治自由，而过分高抬了经济。把私有财产作为绝
对的，在整个自由主义历史中没有先例，甚至英国以没有扭曲到这个地步。经济
自由主义太具有中国特色了，在自由主义历史中，是史无前例的“超级自由主义
”。胡温新政反对新自由主义，也就是坏的市场经济，例如即将崩溃的股市，高
得离谱的房地产，臭名彰著的教育产业化，都是在巧取老百姓的动产真金白银，
豪夺百姓的不动产房子和土地。这些都是以市场经济的名义进行的，获得经济自
由主义和经济学家的赞美之词而获得政治正当性的。没有政治体制改革，中国市
场经济就是一个违章建筑。没有政治体制改革，市场经济就是一个大黑洞。对于
自由主义来说，一直扶持市场经济，但是却是不仅仅是扶持不起来的阿斗， 而且
是一只血腥的大饿狼。这样市场经济已经成为老百姓眼中已经判定为恶毒的东西
。，这些有良知，或者一开始就清醒的经济学家，一直区分好的市场经济和坏的
市场经济，也鼓吹市场经济需要政治体制改革，鼓吹法制，从而想为市场经济剥
离负资产。但是好的市场经济始终没有出现，法治始终在口头，所以市场经济始
终是一个违章建筑。胡温到了现在还是不肯答应返工，进行政治体制改革，那么
在民生的压力下，向左转会想要强制拆除违章建筑。自由主义和市场经济的蜜月
老早就结束了，却舍不得离婚。当局已经不搞，或者来不及搞政治改革，就只有
坏的市场经济，自由主义不能支持坏的市场经济。如果回头去读政治经济学的经
典，就会知道，一开始斯密从来不认为经济改革会带来根本性的政治变革。政治
的问题还是要政治解决，把经济作为政体安排的一个部分，放弃自由主义经济的
白日梦吧，自由主义由依赖市场经济转向依赖维权运动吧。没有共同富裕那来财
产权? |
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