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| 陈永苗：美国宪政的隐秘根基
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| 时间：2005/12/10 出处： |
美国宪政的隐秘根基——关于《普通法与自由主义理论》的读书札记
施特劳斯的美国宪政
拿到姚中秋翻译《普通法与自由主义理论??柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，我打开读到《导言》立即高兴起来，它是我所期待的。两次我言之凿凿地对姚中秋说，施特劳斯主义一个隐秘的主题是美国宪政，一次在九鼎读书会后，一次在钟伟家附近吃饭的时候。
这本书可以进一步佐证我的论断，它来自甘阳的《政治哲人施特劳斯：古典保守主义政治哲学的复兴》。施特劳斯自己本身生前很少谈及美国，从未写过任何关于美国政治的文章。但是我认为如果说斯巴达是柏拉图《理想国》的原型，那么美国则是施特劳斯“理想国”的原型。
早期施特劳斯弟子就有人专攻美国政治，例如专治美国开国时期“联邦党人”思想的戴孟德和专治“反联邦党人”思想的斯多林，以及研究美国宪法的伯恩斯等。施特劳斯派传人在施特劳斯之后立即奔向美国建国的历史，再到后来，施特劳斯学派在美国政治和美国宪法研究领域俨然成为一大派，而且他们专治古典的学生也往往同时研究美国政治。1999年施特劳斯诞辰百年，其弟子们出版纪念文集，书名题为《施特劳斯、施特劳斯派、与美国政教体制》。从施特劳斯的教诲和美国建国的历史之间肯定有一种神秘的联系。
Karl Jahn的《施特劳斯和施特劳斯学派》一文，更坚定了我的判断。文章中说，列奥.施特劳斯和他的弟子们，被当成保守派知识分子对政治哲学史和美国宪法史特别有趣的一个变种。
美国宪政最主要的源头是从马基雅维利以降的共和主义，可是施特劳斯因为清醒和睿智，不会排除其他源头。姚中秋翻译的《普通法与自由主义理论》，副标题是“柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头”。关于霍布斯的研究是施特劳斯政治哲学的重头戏，他著有《霍布斯的政治哲学》。
在我的阅读范围内，施特劳斯除了相当敬重柏克之外，似乎没有关注普通法和美国宪政之间的关系。有了《普通法与自由主义理论》一书，我就敢将施特劳斯与施特劳斯派和普通法之间有关系这一事实讲出来。不是我来讲，而是《普通法与自由主义理论》的作者斯托纳自己招供了。在《致谢》一文中，斯托纳提到了施特劳斯派著名弟子小哈维.曼斯斐尔德对他的影响。他说哈佛大学的小哈维.曼斯斐尔德则以无穷的耐心，中肯的建议和热心的鼓励，指导了我的博士论文写作。而《普通法与自由主义理论》正是斯托纳的博士论文修订而成的。
在《导论》一文中，斯托纳自己承认，共和主义作为美国宪政的源头之一是共识。他说美国的政制从现代自由主义那里吸取了方向感，这种取向的源头可以在建国的过程中发现。斯托纳还提到了另一源头清教思想。似乎施特劳斯与施特劳斯派也对此不感冒。
美国建国学说中可以发现了五种类型的思想鼓吹者:古典学、启蒙运动的唯理主义、英格兰普通法传统、新英格兰的清教、共和主义。海纳百川，五种类型或更多的思想潮流，构成了美国宪政的活水源头。
普通法与自由主义理论》最关心的是美国的司法审查制度，而马基雅维利以来的共和主义似乎无法解决这个问题，即使如《联邦党人文集》，也无法比较完美地解决民主和共和的冲突。
斯托纳保持了开放性，他关心普通法，并不等于排斥其他源头。而且他并不否认现代自由主义在美国今天政治中的支配作用，而只是想指出，至少是为了理解“司法政治”及其阐述宪法所具有的原初意图，我们也应该在现代自由主义之外，复原另外一种思想形态。
《普通法与自由主义理论》最后几篇是本书的书眼，是关于建国时代的法律、自由和司法裁决的文章，想说明自由主义与普通法之间的关系。第四部分《使宪法复归法律》引言中说，美国法律的形成过程中，在作为普通法的美国宪法之确立过程中，说自由主义的洞见被吸收到某种普通法背景中，要比相反的说法准确。
斯托纳还说，这种努力不仅仅是补充性的，而且是决定性的。看来他是不是说，虽然自由主义是显著原则，但是不过是木偶戏中的木偶，还是操纵在隐匿在幕后的，已经被遗忘的普通法原则手中？自由主义的洞见被吸收到某种普通法之中，而不是普通法成为自由主义的质料。
革命与司法审查
小哈维.曼斯斐尔德说，美国建国乃是拥有主权的人民一次行动，而这个人民事实上已经是一个宪政的人民，而不仅仅是从事后来看是。
这个看法可能让《联邦党人文集》尴尬。美国建国元勋本身还有一个先天的不足，那就是他们代表美国人民的行为没有经过普选。在建国元勋尤其是联邦党人的眼睛里，人民总是不成器的孩子，倾向于牺牲永久性的原则，以获得短期的利益和快乐，那么需要 建国元勋先验地就代表他们。能说被建国元勋先验地代表的人民，是一个宪政的人民？如果是这样，只要建国元勋是半人半神的就可以了，人民是不是宪政的无关紧要。或者是不是说，只要有半人半神的建国元勋，就是一个宪政的人民？
美国建国美国人从来没有把独立战争看得最重要，而是把1789年的立宪才是最重要的。在战场流血奋战获得的大捷，没有杰弗逊鹅毛笔头摇摇整出《独立宣言》重要。美国建国乃是拥有主权的人民一次行动，先撇开“是否有拥有主权的人民”，可以说确实是一次革命行动。到底是普通法传统，还是一次革命行动决定了美国宪政？
马基雅维利以来的共和主义是赞成革命第一，宪法根基于革命原则，例如阿伦特就是说美国革命创制了宪政，美国宪政是建国元勋的一次决断。作为一个参加费城会议的“国父”，詹姆斯.威尔逊在1789年发表的美国法讲座中，他说，根本法的基础本身，就是美国革命的诸原则，而不是与之相反的东西。斯托纳说，反过来理解也是正确的：殖民地的革命的基础，乃是他们对于根本法和宪法的理解。
对美国革命，阿伦特提出了“自由的深渊”的问题：一方面，革命砸碎枷锁、推翻旧体制；另一方面，革命同时意味着要建立新的秩序，而且通常被说成是“开天辟地”的“大典”。对于革命者来说，它所带来的一个难题是：当革命推翻旧体制而着手建立新体制时，由不受既定传统束缚、揭竿而起的革命所建立起来的政权如何说明自己的正当性？
阿伦特看到，解决的办法往往是赋予这个新的创制一种更高超、更绝对的根据，这个绝对根据可以是古代的圣人、伟大的导师的指示，或民族的共同意志，或科学的历史规律。看来杰弗逊自己表扬建国元勋是半人半神，制宪者们被他形容为“半神半人的汇集”，实在有先见之明。如果是普通人制定出来的法律，自己做的东西，得不到自己的尊重，只有半神半人的制宪代表的，人们才会敬畏。制宪代表的“半神半人”的地位强化了美国宪法的神圣性。
看来美国革命的诸原则是传统的创造性转化，是对宪法的重新阐释而出现的，与原有宪法之间条文之间，不即不离。读《独立宣言》，斯托纳说，就会看到，美国人对于不列颠的政策的抱怨，其实是一种在宪法范围内的申诉。《独立宣言》的主体部分看起来像一份起诉状。美国革命是宪法之下的革命，而不是在宪法之外发生革命。
从表面看起来，美国革命是一种没有合法性。但是宪法文本中的普通法精神却给了它正当性。美国革命是一种正当性对抗合法性。麦柯伊文在《美国革命的宪法解释》中强调说，美洲革命是一次政治行动，这样的政治行动不可能既是合宪的，又是革命性的；这两个词是互相排斥的。说出这话的时候，麦柯伊文像在钻牛角尖。
当用高于宪法文本但蕴含在其中的高级法，进行革命的时候，就在延续和革命的两难之中，完成了高难度的舞蹈。这当然也没有超出阿伦特看到的解决办法。革命中的小册子詹姆斯.奥蒂斯的《重申和证明英国殖民地的权利》，就拿着普通法中的高级法来判定国会的法案违法。 如果不这样做，那么美国革命于法无据，要理亏一截。
美国人认为独立战争是一种法律斗争，伯纳德.施瓦茨在《美国法律史》中说道， 它至少是以解决法律问题的名义发动起来的，那场引起革命的冲突，主要是由于对英国宪法所规定的殖民地位懂得解释不同而发生的。正当性对抗合法性的时候，不要轻易抛弃宪法。对宪法进行阐释，以找出对抗的法理依据，是一种妥当的办法。
霍布斯在美国制宪中的作用隐约不明，美国人不愿意承认的他作用。而洛克不同，制宪者大声赞美他。或许霍布斯给与制宪者的影响并不小，但是因为他主张绝对权威，主张命令就是法律，不可能赞同司法审查，这站英国一边，否定了美国的革命原则。 而洛克不同，他主张面对暴政，人民拥有革命反抗权，正中美国人下怀。
很有意思的是，洛克的革命反抗权是司法话语来描述的。当洛克谈到革命或者反叛的时候，一般都以司法的比喻来描述，将其称为“上诉于上苍”（appeal to Heaven）。他反复地问到这样的问题：“谁应是这样裁判者”。最大的力量是政府和议会，比它们力量更大的是上天，诉诸上天也就是上诉于人民。那么法院是上天的代表，是人民的代表，可以用普通法高级原则来审判政府和英国议会。也就是法院天然是护民官，是高级法的守护神。
即使是美国那样的政体，也不是一劳永逸的，要居安思危，必须在内养着一只“鲇鱼”，让整个政体不至于堕落腐败。这“鲇鱼”就是司法审查。在911之后，可以看到美国政体内部永恒斗争的政治，以及司法审查维护政体鲜活的作用。
在法治作为“如何统治”已经形成共识的情况下，古典政治哲学“谁进行统治”必须重新提出来。这个问题不能抛弃，一旦抛弃了，就无法找回司法审查的政治正当性。
美国的司法审查，并非从美国最高院马歇尔大法官的口中诞生，也不是在汉密尔顿的笔下诞生，而是植根于美国革命的原则。也就施密特宪法的绝对意义才是美国司法审查制度的来源。
司法权的政治正当性
司法权不来自人民主权，而是来自神权；在人民主权时代，来自其背后的隐秘神权。韦伯说的三种统治正当性，一是“神授”的，二是传统的，三是法理的，司法审查制度都具备。韦伯说，所有的权威和法律类型起源上都是“神授”的：不仅仅在单个案件上，而且在普遍的法律，也是被认为是具有“神授”的所启示的。韦伯说英国法官就是活的神谕的宣示者。
君主制从起源上来看，有着深刻的司法的本质和结构。法国国玺上国王的形象，并不是戎装跨马的形象，而是端坐王位主持司法的法官形象。
柯克就接受这样的说法：英格兰法的源头是传说中的布鲁图斯国王。至高无上的立法者必须是一位至高无上的法官。这一点毫无奇怪之处。对任何一个事件，总是两种或两种的价值在冲突，如果光有一种价值，那么也不需要权力。正是由于国王或国会中的中充满诸神之争，才需要决断。也就是说，权力本身就是司法性的。柯克完全置身于中世纪关于法律的思想传统中，把国会当作一个法院，而不是一个立法机构。
霍布斯的学说中，也将司法裁决与立法权力合二为一。《利维坦》中坚持的原则是“国王是的至高无上法官”。
《联邦党人文集》中说，司法机构能以“司法官的温和力量……取代持有刀剑的暴力和奇杀性机构”。在正常情况下，司法权使用的暴力是理性的，司法权以外不得使用暴力，例如行政机关在国内使用暴力应该遭受限制，应该向法院提出申请，由法院来强制执行。治理权不能有暴力作为后盾，否则不满足理性要求。
普通法与国家主权
普通法中的高级法有可能否定、限制或取消主权。这样看起来普通法与主权的关系暧昧不明。国王和法律之争，国王和国会之争，甚至还有法院和国会之争，其实都是成为主权者的竞争，成为民族国家主权者的竞争。
最伟大的立法者是利用法律推进城邦的人。柯克具有政治哲学家的气质，把自己的政治理论，审慎地隐藏在背景之中。柯克预感到国王和国会的冲突迫在眉睫，它必须遏制双方日益增长的自大，于是便回到本国的法律中，寻找这种手段……从浩瀚的判例之中，在琐碎的细节中，提炼成一种政治理论。这种理论注定成为以后民族国家的精神食粮。
看来普通法在柯克那里，作为了民族认同的资源，就像德国文化保守主义将德国文化作为民族认同的资源一样。德国萨维尼与英国柯克相同，都是把自己民族的法律作为民族认同的资源。柯克是英国的萨维尼，也是一个民族国家缔造者。
英国的民族国家是法律共同体，以普通法来凝聚国家利益。普通法是一个贵族的法律，如何应对非贵族，如何凝聚形成共同体？那就是吸收罗马法和共和主义的自由平等精神，消除贵族和非贵族的对立进行普选，也就是用法律赋予公民权，而避免了法律外的手段例如战争来解决。在牛津大学的普通法讲座中，布莱克斯通的努力是把罗马法的自由主义精神灌注到普通法中。斯托纳说，这样的努力是与民族国家的兴起同步的。
对中国的启示意义
在法国大革命前，法国有一大批影响极大的“崇英”学者，例如孟德斯鸠、伏尔泰，但是法国没有走英国的路子。在德国复兴前后，也同样如此，例如黑格尔的《法哲学》，韦伯的自由和普通法理性，韦伯甚至认为德国应该学英国民族的政治成熟，但是也不可避免地滑入法西斯的怀抱。从改革开放以来，中国保守主义就是一些“崇英”情结的学者在推动的，但是中国能否走英美之路并不清晰。
托克维尔在《旧制度与大革命》谈到了12、13世纪英法之间的一致性，例如没有纳税就没有代议，同时谈到几百年以后的分离。这是欧洲共同体精神的破裂过程。尽管是破裂，但是德法和英国之间，还是有个共同的祖先。而中国与这个欧洲共同体精神没有任何血缘关系，那么是不是“崇英”情结起的作用会更小。
托克维尔在《论美国的民主》的序言中，谈到自己是为了法国而去研究美国的，而且他认为可以用美国的药方来治法国。从这个观点出发，可以看到 “英美法德中”各国一样，有基于人性的共同的根本，例如司法审查，没有它建不成宪政，有了它不一定马上见效，但是一定能够形成。 |
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